Dos expertos opinan sobre críticas de la Fiscal de la CPI a la JEP

La Fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda, presentó este lunes un escrito a la Corte Constitucional sobre el Acto Legislativo 01 de 2017 que crea el Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que tiene entre sus elementos a la Justicia Especial para la Paz ( JEP).

La principal conclusión del pronunciamiento es que tal y como está diseñada la responsabilidad de mando de alto mandos militares en la JEP, podría dar lugar a la acción de la Fiscalía de la CPI en el país.

Rafael Guarín, abogado y exviceministro de Defensa; y Camilo Sánchez, experto en justicia transicional y director de investigaciones de Dejusticia, analizaron para El País las implicaciones de la advertencia de la fiscal Bensouda sobre el Acto Legislativo que crea a la JEP.

¿Qué análisis hace de las observaciones de la Fiscal de la CPI a la JEP?

La carta de la Fiscal de la CPI es un llamado a la corrección al Estado colombiano, a través de la Corte Constitucional. El Gobierno y las Farc, a través del acuerdo y mediante la expedición de normas constitucionales y leyes estatutarias el Congreso han adoptado una serie de normas de justicia transicional que, considera la Fiscal de la CPI, no cumplen plenamente con las exigencias del Estatuto de Roma y el derecho internacional, por esa razón hace observaciones que deben llevar a la Corte Constitucional a tomar los correctivos, so pena de que se adopten por la CPI medidas conducentes a conocer de aquellos casos que se convierten en casos de impunidad.

¿Qué opina de las objeciones a lo acordado sobre la responsabilidad de mando?

El Acto Legislativo incluye requisitos para la responsabilidad del mando en el marco de la JEP que son contrarios al derecho internacional y que llevarían a favorecer a personas que tuvieron mando militar tanto en Farc como en las FF.AA. y que a luz del Estatuto de Roma deberían ser objeto de investigación, juzgamiento y sanción, abriéndose espacio para la impunidad y revelándose esa situación como la falta de voluntad del Estado de cumplir con sus obligaciones internacionales, lo que llevaría como consecuencia que la Fiscalía pudiera actuar en esos casos posteriormente.

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Otro de los puntos polémicos es el de la sistematicidad de los crímenes...

Yo hice parte de la comisión de voceros del ‘No’ el año pasado y al Gobierno se le dijo que la noción de responsabilidad de mando no era compatible con el derecho internacional y también que en los crímenes de guerra, la exigencia de que fueran ejecutados de forma sistemática también contradice el Estatuto de Roma. Lo que hace la Fiscal es decirles con claridad la Corte Constitucional que, de incorporarse ese requisito, muchos de los crímenes de guerra respecto de los cuales no se probará su sistematicidad serían objeto de amnistías o indultos o renuncia a la persecución penal, en lo cual la CPI adquiriría competencia frente a ellos, dado que el Estado no quiso actuar y cumplir sus obligaciones.

¿Cree que estos reparos podrían llevar a que la Corte Constitucional eche para atrás el Acto Legislativo que crea la JEP?

Hay observaciones puntuales que merecerán de la Corte una revisión juiciosa a raíz de las obligaciones internaciones que tiene el Estado y seguro se tomarán correctivos, porque su función es salvaguardar la Constitución y las obligaciones internacionales del Estado, pero además es una gran oportunidad para que se resuelvan problemas jurídicos y de legitimidad que tiene el Acuerdo y que fueron críticas que hicieron voceros del No durante la campaña y posterior al plebiscito.

¿La postura de la Fiscal afectará lo convenido con respecto a la participación en política de los jefes de las Farc?

En el punto 52 de la carta, la Fiscal señala que el cumplimiento de esas sanciones serían incompatibles con la participación en asuntos políticos que puedan llevar a frustrar el objeto de la pena. Lo que está diciendo la Fiscal es que no se puede participar en política al mismo tiempo que se está cumpliendo una sanción, lo cual significa que los señores del Secretariado de las Farc que aspiran a ser senadores no podrían serlo hasta después del cumplimiento de la pena que les imponga la JEP.

¿Obligaría eso a una renegociación del Acuerdo de Paz?

Obliga es a acatar el derecho internacional, que es lo que siempre se ha solicitado desde los sectores críticos al Acuerdo. Las renegociaciones no caben, solo funciona cumplir el derecho internacional. El Acuerdo de la Habana y el conjunto de normas que lo desarrollan no tienen ningún tipo de blindaje frente al Estatuto de Roma. Lo que hace la Fiscal es advertir a la Corte Constitucional, que es la que puede corregir esta situación, que si no se hace, pues la CPI actuará contra los responsables de los crímenes atroces, tratase de agentes estatales, miembros de la Fuerza Pública o de los jefes militares de las Farc.

¿Qué opina del concepto de la Fiscal sobre la participación de terceros?

El Estado tiene la obligación de investigar, juzgar y condenar a esos terceros. La Fiscal recuerda que no existe ningún tipo de argucia jurídica, como en el caso de la noción de la responsabilidad de mando o en la sistematicidad, para garantizarles impunidad a los responsables.

¿Cómo analiza las observaciones hechas por la Fiscal de la CPI a la JEP?
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Es muy importante que la CPI haga este tipo de comentarios porque le permite al Estado ver cuáles podrían ser los problemas y evitar que en el futuro lleguemos a situaciones que generen impunidad. Es muy afortunado para el proceso, porque va a mejorar la decisión de la Corte y la JEP y con eso tenemos más oportunidad de responderles a las víctimas.

¿Lo convenido sobre la responsabilidad de mando, qué tan lejos está del derecho internacional?

En realidad sí está lejos. Creería que es el punto más sensible, porque la regulación como está, a pesar de que reconoce que hay responsabilidad por el mando, establece restricciones a lo que el derecho internacional ha considerado. Se está diciendo que debe haber una orden, una regla jurídica que diga esta persona tiene mando sobre una zona específica, y lo que dice la CPI es que eso no se exige porque muchas personas a veces mandan sin que tengan una competencia jurídica específica. El otro punto es cómo se prueba que esa persona sabía que se estaban cometiendo violaciones o que se iban a cometer, entonces la Corte Penal dice: hay varias formas de verlo, una como lo dice el Estatuto de Roma; otra, la que dice el derecho consuetudinario (por costumbre) y, otra, la que ustedes están poniendo, pero la de ustedes está en contra de lo que dicen los otros dos. Y me parece que ese argumento es importante, porque algunas personas dicen: ‘nos separamos del Estatuto de Roma’, pero el aporte de la Fiscal es decir que no es solo de ese sino del otro, que es el derecho internacional que por años y años se ha llevado a cabo y que los estados deben cumplir.

¿Eso obligaría a renegociar el Acuerdo?

No porque el tema de la responsabilidad de mando fue introducida de manera tardía en el Acuerdo, que es lo que ha generado muchas discusiones porque se introdujo horas antes del acto en el Teatro Colón. No fue parte de la negociación inicial ni de la renegociación posreferendo sino que fue un tema de última hora y por eso en el último día había dos versiones finales del Acuerdo. Creo que la única posibilidad es cumplir.

La Fiscal se aparta del concepto de sistematicidad del Acto Legislativo…

La divergencia allí es que los delitos que están en el Estatuto de Roma dicen: los crímenes, para ser de lesa humanidad, tienen que ser graves y sistemáticos, y de los crímenes de guerra no dice nada de sistemáticos, o sea que, cometiendo un solo crimen de guerra, que es muy grave, ya se comete el delito... El Acuerdo de Paz dice una cosa que parece rara, porque dice ‘delitos de guerra sistemáticos’, a lo que ella dice: usted parece estar confundiendo el requisito de sistematicidad, que es para los crímenes de lesa humanidad, que con los de los crímenes de guerra, que no la requieren. Entonces la Corte debería decir: los responsables de todos los crímenes de guerra, así no sean sistemáticos, tienen que pasar por la JEP.

¿Y cómo cree que reaccionaran los jefes de las Farc ante eso?

En realidad es una cuestión más simbólica que material, porque creo que en Colombia hay pruebas suficientes para demostrar que ellos cometieron crímenes de guerra tanto individuales como sistemáticos. Es más una cuestión de honor porque ellos parecieran tener la teoría de que si cometieron crímenes de guerra son casos aislados porque no tenían la política de cometerlos.

Otro de los reparos tiene que ver con las penas que se contemplan en la JEP...

Lo que dice la Fiscal es que si bien en ningún lugar dice que la pena tiene que ser prisión, si se requiere que haya unos requisitos de seriedad... que se puedan ubicar a los condenados y que uno no pueda verlos en cualquier lugar del país, sino que haya unas formas de verificar que haya cumplimiento y de determinar que están en el lugar donde deberían estar.

¿Cree que el pronunciamiento de la Fiscal afecta el deseo de participar en política?

La Fiscal no se mete en la discusión de si pueden participar o no, es más la discusión de la Ley Estatutaria.

Pero sí se mete con los terceros…

Lo que pasa es que “activa y determinante” suena raro desde el punto de vista del derecho porque activo podría ser aquella persona que hizo una actividad específica pero uno también puede cometer delitos por omisión y es cuando está obligado a hacer algo o podría haberlo detenido y dejó de hacerlo para que el delito se cometa, entonces lo que dice la Fiscal es que las violaciones también se cometen por omisión.